何小俊建设工程合同纠纷系列（七）——实际施工人身份认定

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作者:何小俊

单位:北京大成(西安)律师事务所

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“法律”规定

“实际施工人”是在建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念,其被规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之中。该解释第一条第(二)项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”;第四条规定“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”;第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉”;第二十六条规定“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。从该解释规定可以认为,“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等,是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。

表现形式

1. 借用资质或挂靠承包。该表现形式下的施工合同关系违反了《建筑法》第二十六条第二款规定,“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。

2. 违法转包。该表现形式下的施工合同关系违反了《建筑法》第二十八条规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。

3. 违法分包。该表现形式下的施工合同关系违反了《建筑法》第二十九条第三款规定,“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。

认定标准

1、是否有挂靠合同,缴纳了管理费。

2、是否实际履行了管理职责。

3、是否系项目采购、劳务分包的实施主体。

4、施工合同、施工资料、施工现场管理等情况。

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